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外资在中国取得土地使用权的法律风险


发布时间:2010-10-22 13:49:48

    2005年,韩国一家房地产开发公司开好中国的日益壮大的旅游方地产市场,计划在中国河北省的某县投资商业旅游房地产项目,开发旅游度假村,并经该县政府的介绍,与该县经济合作社合作,该县以县经济合作社的名义对外招商引资,并与韩国公司签订了一份“中外联合开发渡假村协议书”。协定约定:合作公司名称为银海旅游开发公司,中方提供渡假村建设用地六十亩作为出资,全部建设资金由韩国公司出资,合同期限十五年,中、外双方利润分配比例为1:4,合同期满渡假村产权归中方所有。渡假村建成后,由于经营有方,银海旅游开发公司的经营效益不断提高,该渡假村在当地已小有名气,因而引起县政府及村民的嫉妒,二00一年在中方多次要求提高其利润分配比例未果的前提下,县政府发函给韩国公司要求提前解除合同。对此,韩国公司不服,起诉到法院,要求继续履行合同。法院经审理认为,该六十亩土地属于村民集体所有的土地,应由村民委员会或村集体经济组织来经营和管理,县经济合作社无权代表村民委员会处分该六十亩土地。遂裁定,该合同无效,并责令双方当事人在指定期限内办理善后事宜。     

    场地使用权的取得,是在中国投资设厂从事生产经营活动的韩国投资者最为关心的问题之一。特别是对于在中国投资生产性企业和“三来一补”(来料加工、来件装配、来样加工和补偿贸易)韩国投资者企业而言,它直接关系到韩国投资者整个项目投资成本的高低和将来的盈利水平。如果由于取得土地使用权的效力存在问题,而使原本理想的投资项目“流产”,这不仅是件令人遗憾的事情,而且会使韩国投资者前期投资面临重大风险。因此,韩国投资者在投资办厂之前,影响详细的了解中国的土地使用权政策,做好法律风险的防范工作。 
    
    结合上述案件来看,该案的直接焦点在于对“中外联合开发渡假村协议书”效力认定,实质是韩国投资企业(银海旅游开发公司)取得的土地使用权是否有效的问题。在中国,采取土地所有权与土地使用权相分离的原则,城市的土地属国有,农村和城市郊区的土地,除部分属于国有以外,其余的属于农民集体所有。外商不能取得土地所有权,只能取得土地使用权。需要说明的是,中国法律认为,未在中国进行工商营业登记的包括韩国投资者在内的外商,不具有在境内从事经营活动的行为能力,因此韩国投资者在中国不能直接取得土地使用权,只能用外商投资企业----中国法人的名义取得土地使用权。另外,按中国税务总局的规定,对“外商投资企业”取得的地产不征收土地使用税,只对其房产部分征收城市房地产税。 

    韩国投资者在中国取得土地使用权主要有以下几种方式: 
    以出让方式取得土地使用权,所谓出让是指通过协议、竞买等购买方式在土地一级市场从政府土地部门处取得国有土地使用权。此种方式适宜于投资额度大,回收周期长,需要永续经营的企业。实践中,中国很多地方政府规定,外商缴纳出让金后,仍须每年按0.2元/平方米至0.8元/平方米的标准再缴纳场地使用费;这符合行政法规之规定,根据国办转发《关于当前进一步鼓励外商投资的意见》,以此方式取得土地使用权的外商投资企业,不再缴纳场地使用费。 

    以划拨方式取得土地使用权,根据中国国土资源部2001年10月18日出台了《划拨用地目录》的规定,外商投资企业符合划拨用地范围的用地可以划拨方式取得。外商投资企业可向土地管理部门申请,经有批准权的人民政府批准后,由市、县土地管理部门与外商投资企业签订土地使用合同,办理土地登记手续,取得土地使用权。通过划拨方式取得土地使用权,外商投资企业要向政府一次性缴纳场地开发费和每年缴纳土地使用费;或者将开发费和使用费综合计收,每年缴纳场地使用费。通过划拨方式取得土地使用权,可以较小的代价取得土地使用权,但土地使用者只能自己使用土地,土地使用权不得转让、出租、抵押,如需转让、出租、抵押应按规定补办出让手续,补交出让金。按照法律的规定,只有城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地可以采取划拨方式。 现实上,只是在法律条文上体现WTO的国民待遇原则,实例比较少,因它主要适用于图书馆、博物馆等非营利性投资产业,对于营利性产业仅限于政府重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目,对大多数外商而言,投资成本太高,现实意义不大。外商以此方式取得土地使用权,仍需缴纳场地开发费(补偿、安置等费用)和土地使用费。场地开发费按实际发生数额一次缴付,属利用已有场地的,由当地土地管理局按地方标准计收。土地使用费一般每年按1至10元/平方米不等收取。 

    以转让方式取得土地使用权, 所谓转让是指通过购买方式在土地二级市场从原土地使用者处取得土地使用权,属土地使用权再转移行为,除传统的买卖外,它还包括外商投资企业以中方合作者用土地使用权作价入股或提供合作条件的方式取得,以及用整体收购、兼并或合并内资企业而取得土地使用权的情形。其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。但根据中国法律规定,如果允许原土地使用者无条件转让土地使用权,将会出现“炒卖地皮”现象。为此在中国国务院颁布的《中华人民共和国房地产转让管理规定》中规定,原土地使用者未按出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,应完成开发投资总额的百分之二十五以上;属于成片开发土地的,未达到“三通一平”(通水、电、热,平整场地)形成工业或者建设用地条件的,不得转让。外商以此方式取得土地使用权,需根据用地面积、土地等级向地方政府缴纳土地使用费,及其征地、拆迁和基础设施建设等相关费用。 

    以租赁方式取得土地使用权,此方式是指外商以支付租金为代价来获取一定年期的土地使用权。中国政府将租赁方式界定为出让方式的补充,适用于因场地出租、企业改制和改变土地用途后须有偿使用的情形;对于经营性房地产开发用地,实行出让,不实行租赁。同样,为避免出现变相炒地皮,外商投资企业通过租赁方式取得承租土地使用权,在出租年限内,使用者在完成开发建设后,根据合同约定或经中国土地管理部门同意承租土地使用权才可依法转让、转租、抵押(参见中国国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》)。租金标准参照当地基准地价,承租人取得土地使用权时支付了征地、拆迁等土地费用的,租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算。 

   外商使用集体所有土地的特殊规定, 中国颁布的《中华人民共和国土地管理法》等规定,外商使用集体所有土地仅限于经营性村公益事业和基础设施项目建设,在不改变集体土地性质的条件下,由农村集体经济组织以土地使用权入股、联营方式与外商共同举办的外商投资企业,才可以使用集体土地。但是,需要特别注意的是,外商投资房地产开发项目用地则只限于国有土地。 

    上述案件中,韩国公司投资银海旅游开发公司因中方投资者以集体所有土地的使用权作为合作条件的取得土地使用权的情形,属于转让方式取得土地使用权,但土地使用权的取得存在两个方面问题:一是“中外联合开发渡假村协议书”的中方签约主体不合格,县经济合作社不是农民集体所有土地的所有人,不能代表村民委员会将集体土地使用权作为出资,与韩国公司联合共同举办企业来建设、经营渡假村;二是该协议书在程序上不符合法律规定,集体土地使用权不能直接用于房地产开发,集体所有的土地须经征用转让国有土地后,才可提供给韩国公司以有偿方式使用。就本案情来说,渡假村经营效益还不错,但因取得土地使用权的效力存在问题,而使韩国公司处于非常不利的被动境地。农村土地使用权始终属于集体所有,根据“房随地走”原则,在合同无效的情况下,尽管中方因负有主要责任而应补偿外商,实例中也顶多是按建房成本价补偿,这掩盖不了韩国公司面临连资金带房屋血本无归的现实。唯一的办法是,同意中方提高其利润分配比例的要求,然后由县政府出面补办集体土地征用手续,补交土地出让金后,再由韩国公司与中方重新补签中外联合开发渡假村协议书。 实践中,发生过很多类似的情形,尤其同上述案件一样,当涉及到中国普遍存在的地方各级政府变相从事投资经营活动时,情况更是如此。所以,遇到此类项目,韩国投资者应仔细琢磨土地使用权来源的方式及其效力,最好的防范办法是,要求中方投资者出示“国有土地使用证”,若是国土证上注明土地来源是划拨方式,除中国政府规定重点扶持的能源、交通、水利等基础设施项目外,则应在投资合同中明确约定中方负责办理土地出让手续的期限;若是“集体土地使用证”,则应在合同中约定中方负责办理由当地政府签署的集体土地征用批文的期限,以避免遭受不必要的投资风险。 

来源:http://www.wxlawyer.com/ReadNews.asp?NewsID=2847
 
 

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